据统计，2012年全国基层法院共办理涉嫌寻衅滋事罪案件1090件，2013年共办理案件3689件，2014年共办理案件18436件，2015年共办理案件18694件，2016年共办理案件18960件，案件可谓是逐年增加，2014年随着《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的出台案件更是井喷式爆发。寻衅滋事案件多发的背后也逐渐暴露了脱胎于流氓罪的寻衅滋事罪的本源性缺陷，在实务中对随意殴打他人型寻衅滋事罪的认定，往往出现公检法各家定性不一的诉讼困境。因此需要理清殴打型寻衅滋事罪的认定盲点，甄别实务中的殴打型寻衅滋事罪与故意伤害罪。
一、实务中的认定盲点
因为寻衅滋事罪本身不包含重伤及以上结果，所以部分案件可以从伤害结果上区分寻衅滋事罪与故意伤害罪。本论题之下的寻衅滋事行为与故意伤害行为是指仅有轻伤结果语境下的刑事违法行为该如何认定。
例如，2016年08月20日23时许，甲乙丙、ABC两伙人各自在港之恋KTV门口乘车，甲问A“你瞅什么”A答“瞅你咋地”，于是甲与A开始争吵，后双方六人相互逞强推搡。后B跑进港之恋KTV喊出朋友D，D拿出两个酒瓶也参与争执之中，一轮推搡后双方离开现场各自散去。ACD逗留在港之恋KTV门前。十余分钟之后，甲返回港之恋KTV门前附近准备打车回家，被逗留在现场的C发现，C大呼“那个小子又回来了，就是他！”于是ABCD又上前殴打了甲，随后ABCD等人乘车离开。经法医鉴定，甲的损伤程度构成轻伤一级。
关于本案定性，存在着两种不同意见：第一种意见认为，ABCD四人逞强耍横，无事生非，随意殴打他人，破坏社会秩序，造成一人轻伤的损害后果，符合寻衅滋事罪的构成要件。第二种意见认为，本案中有两个法律行为，第一轮推搡是一个行政违法行为，违法了《治安管理处罚条例》，第二轮殴打是刑事违法行为，案件当事人构成故意伤害罪。
诚然，不是所有的发生在刑事案件中的行为都是刑法意义上的行为。一般意义上的行为就是主体在一定的意识与意志状态支配下通过一定的客观条件作用于一定对象的过程。刑法中的行为是作为刑法评价对象的行为。当然这不是本论题的讨论重点所在，此不赘述。但是此案的分歧意见却暴露了实务中殴打型寻衅滋事罪的认定盲点。
第一，《解释》中第七条规定，“实施寻衅滋事行为，同时符合寻衅滋事罪和故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪、抢夺罪、抢劫罪等罪的构成要件的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚”，明确提出寻衅滋事罪与故意伤害罪在构成要件上可以竞合，即想象竞合。那么寻衅滋事罪保护的法益是否重合了人身权利这一法益呢？如果包含此种法益，那么寻衅滋事罪规定的独立价值又是什么呢？第二，流氓动机的认定问题，即如果案件卷宗零口供，怎么样认定犯罪嫌疑人存在“流氓动机”，流氓动机是否可以区分殴打型寻衅滋事罪与故意伤害罪？随意的标准认定问题，超过什么度的行为算是“随意”的行为？公共场所是否可以作为区分寻衅滋事罪与故意伤害罪的因素？
二、认定盲点分析
（一）法益认识
寻衅滋事罪的前身是流氓罪，1997年刑法将流氓罪一分为四：第二百三十七条强制猥亵侮辱妇女罪（2015年《刑法修正案（九）》将此罪名更改为强制猥亵罪、强制侮辱妇女罪）、第二百九十二条聚众斗殴罪、第三百零一条聚众淫乱罪、第二百九十三条寻衅滋事罪。立法者将强制猥亵罪、强制侮辱妇女罪规定在侵犯公民人身权利、民主权利的章节之下，后三种罪名规定在扰乱公共秩序罪的章节之下，换言之，强制猥亵罪、强制侮辱妇女行为侵犯的是公民人身权利的法益，后三种犯罪行为侵犯的法益为社会公共秩序。同时法律将聚众斗殴致人重伤、死亡的行为拟制为故意伤害罪、故意杀人罪。
值得注意的是，在该扰乱公共秩序罪的章节中，第二百八十九条规定了故意伤害罪、故意杀人罪，即“聚众打砸抢”这种扰乱社会秩序的行为，当出现致人伤残、致人死亡的后果的时候，其依据的是故意伤害罪、故意杀人罪来定罪处罚。众所周知，故意伤害罪、故意杀人罪侵犯的法益是公民的人身权益。申言之，在认识故意伤害罪与寻衅滋事罪的保护法益上不能将两种法益对立开来，寻衅滋事罪侵犯的是复杂法益。法益的认识延伸到对罪名的认定中，即亦不能将故意伤害罪与寻衅滋事罪完全隔离起来认识。
（二）价值认识
寻衅滋事罪对于故意伤害罪具有补充价值。如果故意造成他人伤害的，原则上应认定为故意伤害罪，当故意伤害罪无法成立时，行为人的行为又却有刑事违法性、应受刑罚处罚性，我们这时候可以考虑构成寻衅滋事罪。如有的学者认为在寻衅滋事与故意伤害界限不清、举棋不定时，应当优先考虑适用故意伤害罪名。因为根据两高有关规定，寻衅滋事犯罪不适用刑事和解，如果认定故意伤害犯罪则可以适用刑事和解程序，这样有利于修复社会关系，体现刑法的谦抑原则。
寻衅滋事罪具有兜底价值。认定行为人“随意”殴打他人的证据不充分时，或者被害人对案件发生存在一定过错或责任的，一般不应认定为寻衅滋事，而以故意伤害罪认定为宜。也就是说，立法者设置寻衅滋事罪的目的在于防止出现法律漏洞，寻衅滋事罪是一个兜底性罪名，凡是侵犯社会秩序的行为如符合相关犯罪的犯罪构成，就按各相关犯罪定罪处罚，只有在既不构成各相犯罪但又确实严重破坏社会秩序应当受到刑罚处罚的，才以寻衅滋事罪定罪处罚。流氓罪拆分时我们可以看到，强制猥亵侮辱妇女、聚众斗殴、聚众淫乱都是比较具象的犯罪行为，只有寻衅滋事罪规定的较为笼统，这也从侧面上说明了寻衅滋事罪的兜底意义。
《解释》明确了此两个罪名存在着想象竞合，择一重罪处罚。寻衅滋事罪中规定的法定刑最高为五年，与故意伤害罪造成轻伤结果最高刑三年相比较会发现，寻衅滋事罪的法定刑高于故意伤害罪的法定刑。寻衅滋事罪侵害的法益除了人身健康以外还有社会公共秩序，因此具有较大的主观恶性，侵犯的法益更加严重，所以寻衅滋事罪的补充价值和兜底价值也就统一于刑法之罪责刑相适应原则之中了。
（三）认定认识
流氓动机是否能成为区分随意殴打他人型寻衅滋事罪和故意伤害罪的标准呢？笔者认为，不宜这么草率。“社会秩序”过于抽象，“流氓动机”过于主观，况且犯罪动机不同于犯罪目的，不能构成犯罪构成要件的要素。此外，如果一味的区分两种罪名，则极易将两个罪名完全隔离开，从而形成非此即彼的观念。然竞合性体系规定告诉我们，寻衅滋事罪与故意伤害罪是两个相互交叉的环型逻辑关系，而流氓罪系寻衅滋事罪的母罪，换言之，寻衅滋事罪是带有一定“流氓性”行为的侵害社会秩序法益的兜底性罪名，“流氓性”是寻衅滋事罪的原生性基因，但流氓动机决定论与犯罪构成基础理论在逻辑上无法自洽。
“随意”的认定标准该如何界定？“随意”本身就具有极大的弹性和张力，其认定标准一直是理论和实务界极具技术难度的问题，那么我们是否可以尝试从反面上认识什么是“不随意”，不随意往往伴随的是行为的施者与受者之间存在着特定的法律关系。正如《解释》第一条第三款规定，行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者毁损、占用他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事罪”。
寻衅滋事罪是否必然发生于公共场所？必然发生在公共场所才是侵犯公共秩序的认知是对寻衅滋事犯罪保护法益的误读，也是对寻衅滋事刑事立法的误判。寻衅滋事罪的法律规定罗列了四种行为模式，只有最后一种行为规定了在公共场所。同时，殴打型寻衅滋事并没有要求必须处于公共场所之中，《解释》第二条详细的规定了殴打型寻衅滋事的情形，也只是在第六项中规定了“公共场所”要件。公共秩序并不等同于公共场所的秩序，公共秩序法益背后保护的更多的其实是公共场所的人际安全感。公共场所也不是所有的殴打型寻衅滋事案件中的必备因素。
此外，流氓动机、随意性、案件发生在公共场所之中，仅有单一要素时，我们不能轻易把该刑事违法行为应定性为寻衅滋事罪。但当某一无事生非、小题大做的刑事违法行为既具有流氓动机、又发生在公共场所、且侵害客体具有随意性，我们很难说这一行为不是寻衅滋事行为。
三、结语
笔者认为，文章中的案例应定性为故意伤害罪。本案中存在两个法律行为，前一法律行为违反了《治安管理处罚条例》，后一行为可以完整的评价为刑事违法行为。如果案件是甲问“你瞅什么”，A答“瞅你咋地”，然后双方厮打，造成甲轻伤的损害结果，此案件当然构成寻衅滋事罪。但是，当C向同伴说明“就是他”的时候，已经排除了寻衅滋事的随意性；相比逞强好胜的“流氓动机”而言，笔者认为该案件中主观方面应认定为“伤害故意”；尽管故意伤害公民人身权利的行为，在逻辑上并不必然会引起社会公共秩序受到危害，但是也并不能因此认为发生在公共场所的殴打行为就排除了损害公民人身权利的法益保护罪状。
此外，实务中打群架的行为，侦查机关往往倾向于查明造成损害结果的犯罪嫌疑人才认定为故意伤害罪，否则便认定为寻衅滋事罪。尽管笔者认为寻衅滋事罪对故意伤害罪具有补充价值，但是共犯理论告诉我们对故意伤害罪中损害结果承担共同犯罪的嫌疑人具有同一性，确定是犯罪嫌疑人造成的故意伤害结果，但是不能确定是哪个犯罪嫌疑人所为，不影响所有犯罪嫌疑人对伤害结果均承担责任。因此，当能够确定的适用法律的时候，不能草率的以此来区分利用寻衅滋事罪。
综上，寻衅滋事案例在司法实务中逐年增加，理论上的寻衅滋事废除论对实践并无太多裨益。面对司法现状，我们至少可以做到理清殴打型寻衅滋事罪中的盲点，以期更好的保护诉讼参与人的合法权益。
