案情简介：

刘某所任职的公司为全国连锁的物流公司，2011年11月份刘某被上级公司任命某市物流分公司的经理，2011年12月份，该市某玻璃厂从广东某市订购了一批镍镉合金靶材货物，由刘某所在物流公司负责运送，货物运送到该市的时候，刘某私自从中取出17块卖了3500元，因为是合作关系该玻璃厂没有验货直接签收，后在使用过程中发现少了17块镍镉合金靶材，因为已经签收了货物该公司对此事也就没有声张。2012年2月份，该玻璃厂又从广东某市订购了一批镍镉合金靶材货物，由刘某所在物流公司负责运送，货物运送到该市的时候，刘某私自从中取出23块卖了5500元，因为有上一次的教训，该玻璃厂当场验货发现缺少23块靶材而拒收。案发后，经该市价格鉴证中心鉴定刘某第一次盗卖17靶材重84.2公斤，价值24280.90元，第二次盗卖的23块靶材重114.15公斤，价值32917.70元。

关于此案的定性存在以下三种意见。

第一种意见：此案应定盗窃罪。理由是，盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。盗窃罪侵犯的客体是公私财物所有权。盗窃犯罪的对象是国家、集体和个人的财物。在客观方面行为人实施了秘密窃取数额较大的公私财物的行为。此案中刘某在为客户运送货物过程中，采用秘密窃取的手段盗窃镍镉合金靶材，符合盗窃犯罪的特征，应定盗窃罪。

第二种意见：此案中刘某的第一次行为，应定诈骗罪，第二次应定职务侵占。理由是，诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒事实的方法，骗取数额较大公私财物的行为；职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。诈骗罪在客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。1、行为人实施了欺诈行为，欺诈行为从形式上说包括两类：一是虚构事实，二是隐瞒真相；从实质上说是使被害人陷入错误认识，并作出行为人所希望的财产处分。2、欺诈行为使对方产生错误认识；即使对方在判断上有一定错误，也不妨碍欺诈行为的成立。3、成立诈骗罪要求被害人陷入错误认识之后作出财产处分，财产处分包括处分行为与处分意识。4、欺诈行为使被害人处分财产后，行为人便获得财产，从而使被害人的财产受到损害。此案中第一次该玻璃厂已经签收了货物，玻璃厂就要付给对方货款，受损失的是玻璃厂，在玻璃厂付款之前刘某隐瞒了从中取出一部分靶材的事实，使玻璃厂受损，刘某受益，符合诈骗罪的特征。第二次应定职务侵占。理由：第二次玻璃厂没有签收货物，而是当场拒收了货物，玻璃厂没有受损失，这次货物的丢失责任应由物流公司来负，物流公司负责赔偿损失，符合职务侵占的犯罪特征，所以应定职务侵占。

第三种意见：此案应定职务侵占罪。理由是利用职务上的便利是构成职务侵占罪的必要条件，刘某是物流公司的经理，负有为客户运送货物的职责，刘某利用职务上的便利条件盗卖了客户的货物，符合职务侵占的犯罪特征，应定职务侵占罪。

本案承办人意见：此案应定为职务侵占。理由如下：

刘某的主体：刘某所任职的公司为全国连锁的物流公司，且刘某的任职由上级公司的任命文件，证明刘某在此案中存在职务上的便利。

刘某的主观方面：刘某的供述已证实了刘某主观上盗卖靶材的故意。

客观方面：刘某的实施了一系列盗卖靶材的行为。

客体：是侵害的公司、企业或其他单位财物的所有权。关于公司、企业或者其他单位财物的所有权，根据相关司法解释：“在公司、企业或者其他单位管理、使用运输中的私人财产，也视为上述单位财产。刘某所在的物流公司负责为玻璃厂运送镍镉合金靶材货物，货物在物流公司保管期间，也应视为该物流公司的财产。

综上所述本案承办人认为此案定性应为职务侵占罪，这样更符合主客观相一致原则。

 

                （黄骅市人民检察院 张德峰）